今天有朋友問(wèn)上海勞動(dòng)法律師：企業(yè)招聘了一名勞動(dòng)者，在試用期內(nèi)（試用期的各項(xiàng)約定都是合法的），由于工作失誤，給公司造成了重大損失，公司給他下的辭退通知，現(xiàn)在他來(lái)起訴了，沒(méi)有主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者違法解除賠償金，要的是30天的「代通知金」，也就是俗稱的+1，問(wèn)這樣的請(qǐng)求能得到支持嗎？

　　網(wǎng)上查各類解釋和觀點(diǎn)，有認(rèn)為不需要賠的，也有認(rèn)為需要賠的

　　《勞動(dòng)合同法》第三十九條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

　　第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十條：用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。

　　認(rèn)為不需要賠的，理由是：第39條是勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)下的單位解除，如果勞動(dòng)者9月1號(hào)犯了錯(cuò)，我要9月2號(hào)通知他10月2號(hào)解約走人嗎？這合適嗎？那這多呆的一個(gè)月，他要不要干活，我要不要給他發(fā)工資？如果他干活，又給我干壞了怎么辦？而且我如果給他發(fā)一個(gè)月工資，那還是等于我付了一個(gè)月的+1代通知金。這不合適，不應(yīng)該賠

　　認(rèn)為需要賠的，理由是：勞動(dòng)者本來(lái)就是弱勢(shì)群體，做錯(cuò)了事情，再找個(gè)新單位本來(lái)就是要時(shí)間的，給一個(gè)月找份新工作差不多。你要么提前一個(gè)月讓人家去找新工作，要么賠一個(gè)月工資，沒(méi)毛病。按40條(二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的——這一情形下要么提前30天通知，要么賠一個(gè)月代通知金

　　按上海勞動(dòng)法律師的理解和觀點(diǎn)，是不用賠的。第39條（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的——這個(gè)講的就是直接解除了。

　　第40條的情形，講的不是試用期不符合錄用條件的情形，不應(yīng)該放在這一情形下適用。用人單位按40條解除，才需要付代通知金，但是用人單位按39條解除，是不用付的。

　　那么這個(gè)案件應(yīng)該如何處理呢？是跟對(duì)方硬剛到底，堅(jiān)決不賠，還是商量下稍微賠點(diǎn)？

　　這個(gè)其實(shí)還是有風(fēng)險(xiǎn)的，因?yàn)閱挝幌掳l(fā)的解除通知里，未必會(huì)寫清楚按39條還是按40條解除的即便寫了按39條解除，單位還要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件這個(gè)錄用條件，還要看勞動(dòng)合同寫得是否仔細(xì)即便都能證明，也不能排除勞動(dòng)仲裁的老師對(duì)于法律的理解存在一定分歧。

　　比較好的解決方法，一個(gè)是寫好書面的答辯狀，把證據(jù)都整理好，把這些觀點(diǎn)都寫清楚；第二個(gè)是勞動(dòng)仲裁開庭前，先跟仲裁員溝通下，揣摩一下裁量口徑，再?zèng)Q定是拼一槍還是猥瑣點(diǎn)；第三個(gè)是協(xié)商的時(shí)候好好跟對(duì)方講講，告訴對(duì)方你打不贏的，我們稍微給你點(diǎn)算了，別鬧了，不然還要去法院一審二審，對(duì)誰(shuí)都不好。費(fèi)這么多時(shí)間，新工作找不到，還在行業(yè)圈子里留下不好的影響，妨礙自己職業(yè)發(fā)展。以上內(nèi)容轉(zhuǎn)載自上海勞動(dòng)法律師季宏偉朋友圈，歡迎大家咨詢！